Cession du droit au bail : règles, garantie et fiscalité

Céder son droit au bail, c'est transmettre à un successeur le contrat qui permet d'occuper un local commercial, sans forcément lui vendre la clientèle ni l'activité. L'opération est fréquente quand un commerçant arrête ou déménage et que l'emplacement a de la valeur en lui-même : on parle souvent de « pas-de-porte » ou de « droit d'entrée ». Le code de commerce protège le locataire qui vend son fonds, beaucoup moins celui qui ne cède que son bail. Voici les règles, la fiscalité et les points à vérifier, à jour des textes en vigueur.

Droit au bail, pas-de-porte, fonds de commerce : de quoi parle-t-on ?

Le droit au bail est le droit d'occuper le local en vertu du bail commercial, avec ce qui s'y attache, en particulier le droit au renouvellement. Il fait partie du fonds de commerce, mais il peut aussi être cédé seul.

Le pas-de-porte désigne deux choses différentes, ce qui crée des confusions :

• la somme payée au bailleur à la signature d'un nouveau bail, qui peut être analysée comme un supplément de loyer ou comme une indemnité ;
• dans le langage courant, la somme payée au locataire sortant pour reprendre son bail : c'est alors le prix de cession du droit au bail.

Céder le fonds de commerce, c'est céder l'activité entière (clientèle, nom, matériel, et le bail avec). Céder le seul droit au bail, c'est permettre à un successeur d'exercer, éventuellement, une tout autre activité dans les lieux, si le bail l'autorise.

Ce que le bail peut interdire, et ce qu'il ne peut pas interdire

L'article L. 145-16 du code de commerce répute non écrites les clauses qui interdisent au locataire de céder son bail à l'acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise. La protection vise donc la cession avec le fonds.

Pour une cession du droit au bail seul, le bail reste maître : il peut l'interdire, la soumettre à l'agrément du bailleur, imposer un acte notarié ou l'intervention du bailleur à l'acte. Avant de mettre un local en vente, lisez donc trois clauses :

• la clause de cession : interdiction, agrément, formalisme, droit de préemption du bailleur ;
• la clause de destination : les activités autorisées dans les lieux ; un successeur qui veut exercer une autre activité devra obtenir l'accord du bailleur ou passer par une procédure de déspécialisation ;
• la clause de garantie : le cédant reste-t-il garant du paiement des loyers par son successeur ?

La garantie du cédant : trois ans au plus

Beaucoup de baux prévoient que le locataire qui cède reste solidairement garant des loyers dus par son successeur. Depuis la loi du 18 juin 2014, deux règles encadrent cette garantie :

• le bailleur ne peut l'invoquer que pendant trois ans à compter de la cession (article L. 145-16-2) ;
• le bailleur doit informer le cédant de tout défaut de paiement du nouveau locataire dans le délai d'un mois à compter de la date à laquelle la somme aurait dû être payée (article L. 145-16-1).

Côté cédant, choisir un successeur solide reste la meilleure protection : vérifiez sa capacité à payer le loyer avant de signer.

La fiscalité de la cession du droit au bail

Pour l'acquéreur, la cession d'un droit au bail, « qu'elle soit qualifiée cession de pas de porte, indemnité de départ ou autrement », est soumise au droit d'enregistrement selon le tarif des cessions de fonds de commerce (article 725 du code général des impôts, renvoyant à l'article 719) :

Le droit est calculé sur le prix stipulé au profit du cédant ou, s'il est inférieur, sur la valeur vénale réelle du droit cédé. Pour le cédant, le prix encaissé constitue une plus-value professionnelle, imposée selon son régime : à étudier avec son expert-comptable.

Les étapes d'une cession de droit au bail

1. Relire le bail : clause de cession, destination, garantie, durée restante.
2. Informer le bailleur et obtenir son agrément si le bail l'exige ; s'il dispose d'un droit de préemption, lui notifier le projet.
3. Trouver le repreneur : un commerçant pour qui l'emplacement compte plus que l'activité actuelle. Une annonce anonyme présente le local (surface, emplacement, loyer, destination autorisée).
4. Signer l'acte en respectant le formalisme du bail (acte authentique, intervention du bailleur), et le faire signifier au bailleur s'il n'y est pas partie.
5. Enregistrer l'acte et payer les droits.

Céder le bail seul ou le fonds entier ?

Si votre activité est rentable, vendre le fonds rapporte en général davantage et bénéficie de la protection de l'article L. 145-16. Si l'activité décline mais que l'emplacement est recherché, le droit au bail seul peut valoir plus que le fonds. Les prix réellement payés pour des fonds de votre secteur, sur notre page prix des fonds de commerce, aident à comparer les deux options. Pour les règles générales du bail, voir aussi le guide du bail commercial 3-6-9.

Questions fréquentes

Le bailleur peut-il refuser la cession du bail ?

Il ne peut pas l'interdire si le bail est cédé à l'acquéreur du fonds de commerce : une telle clause est réputée non écrite. Pour une cession du droit au bail seul, le bail peut l'interdire ou la soumettre à son agrément.

Combien de temps le cédant reste-t-il garant du loyer ?

Si le bail prévoit une garantie du cédant, le bailleur ne peut l'invoquer que pendant trois ans à compter de la cession. Il doit aussi l'informer de tout impayé dans le mois qui suit l'échéance.

Quels droits d'enregistrement pour une cession de droit au bail ?

Les mêmes que pour une cession de fonds de commerce : 0 % jusqu'à 23 000 €, 3 % de 23 000 à 200 000 €, 5 % au-delà, calculés sur le prix ou sur la valeur vénale réelle si elle est supérieure.

Le repreneur peut-il exercer une autre activité dans le local ?

Seulement si la clause de destination du bail l'autorise, ou avec l'accord du bailleur, ou par une procédure de déspécialisation. Vérifiez la destination avant de chercher un repreneur.